Бесплатная горячая линия

8 800 301 63 12
Главная - Другое - Заключение о целесообразности совершения сделки

Заключение о целесообразности совершения сделки

Юридические споры об экономической целесообразности

Важное 12 ноября 2013 г. 15:26 Семен Попеску, г. Санкт-Петербург Понятие «экономическая целесообразность» служит для обозначения одной из судебных доктрин — устойчивых тенденций правоприменения, которые прослеживаются в практике судов по налоговым спорам. Данная доктрина, наряду с другими, аналогичными ей, служит цели противодействия налоговым злоупотреблениям, однако используемая в ней аргументация имеет свою специфику.

В доктрине экономической целесообразности «отправной точкой» является содержащееся в Гражданском кодексе РФ определение предпринимательства (п. 1 ст. 2), а также законодательное определение расходов ( НК РФ). Предпринимательская деятельность, как известно, имеет несколько признаков: самостоятельность, систематичность, рисковый характер, установленная законом регистрация и, самое главное, направленность на получение прибыли.
Предпринимательская деятельность, как известно, имеет несколько признаков: самостоятельность, систематичность, рисковый характер, установленная законом регистрация и, самое главное, направленность на получение прибыли.

Именно последний признак оказывается основным, когда суды, проверяя экономическую целесообразность расходов налогоплательщика, устанавливают, были ли произведенные расходы направлены на осуществление деятельности, которая привела к получению доходов, или нет.

Известно, что налоговые органы часто настаивают на неправомерности включения тех или иных затрат в состав расходов, которые уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль (или пользования правом на налоговые вычеты по НДС). В результате судами в ряде случаев принимаются решения, основанные на расчетах налоговых инспекций, доказывающих убыточность компаний на основе различных методик оценки эффективности.

При этом часто не принимаются во внимание такие обстоятельства, как невозможность в короткие сроки получить прибыль в результате долгосрочных инвестиций в развитие либо первоначальных расходов на маркетинговые цели.

Налоговые органы принимают во внимание, причем весьма формалистически, лишь один из признаков предпринимательской деятельности — направленность на извлечение прибыли.

Другой установленный законом признак — предпринимательский риск — не учитывается. Между тем, направленность на получение прибыли и фактическое ее получение — разные вещи.

Предприниматель, рассчитывающий получить прибыль в результате сделки (либо совокупности сделок, определенной стратегии действий), может и не получить прибыль по тем или иным обстоятельствам. Кроме того, деятельность, направленная на получение прибыли, не должна трактоваться слишком узко: к ней могут относиться и операции, направленные на расширение географии бизнеса, укрепление его репутации, привлечение финансирования и пр.

Получается, что налоговый орган словно бы говорит предпринимателю: поскольку данное решение было нецелесообразно с точки зрения бизнеса, вас ждёт принудительная корректировка (например, перерасчет и доначисление сумм налога и взыскание пеней). Но не секрет, что интерес фискальных органов не в том, чтобы научить бизнесменов эффективно вести свои дела, а лишь в том, чтобы увеличить размеры налоговых поступлений в бюджет.

Но не секрет, что интерес фискальных органов не в том, чтобы научить бизнесменов эффективно вести свои дела, а лишь в том, чтобы увеличить размеры налоговых поступлений в бюджет.

В противовес такому подходу обычно приводится правовая позиция Конституционного Суда РФ, который в своем Постановлении от 24.02.2004 № 3-П отметил, что «судебный контроль призван обеспечивать защиту прав и свобод акционеров, а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых советом директоров и общим собранием акционеров, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса. В силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов». Поэтому, если исходить из того, что предприниматель вправе самостоятельно принимать ключевые для своего бизнеса экономические решения, то низкая рентабельность его деятельности (или конкретной сделки), не может сама по себе служить достаточным основанием для признания затрат налогоплательщика экономически необоснованными.

Добавим, что обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возлагается на налоговый орган. Аргументация налоговых органов Доводы, приводимые обычно налоговыми органами в обоснование своей позиции, могут быть разнообразны, и основываются либо на формальных признаках — обоснованности и документальной подтвержденности расходов, либо непосредственно на понимании ими экономической целесообразности.

Приведем несколько примеров, в которых имело место взаимодействие российских и иностранных (в том числе оффшорных) компаний.

Пример 1. Российское ООО обратилось с заявлением о признании недействительными решения ИФНС в части начисления и предложения уплатить налоги, пени и налоговые санкции по эпизоду завышения расходов по оплате услуг, оказанных этому ООО иностранной компанией. Налоговый орган обосновывал свою позицию тем, что фактически иностранная компания не осуществляла никаких услуг, связанных с исполнением соответствующего договора; выполнение услуг иностранной компанией документально не подтверждено; оправдательных документов, подтверждающих исполнение договора, к проверке не представлено; не доказан факт участия иностранной компании в конкретных действиях по исполнению договора.

Налоговый орган обосновывал свою позицию тем, что фактически иностранная компания не осуществляла никаких услуг, связанных с исполнением соответствующего договора; выполнение услуг иностранной компанией документально не подтверждено; оправдательных документов, подтверждающих исполнение договора, к проверке не представлено; не доказан факт участия иностранной компании в конкретных действиях по исполнению договора. Налоговый орган сделал вывод, что расходы за услуги по договору были неправомерно включены в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Пример 2. Налоговый орган установил занижение выручки по товарам, реализованным на экспорт по цене ниже себестоимости. Налоговый орган счел, что для российской компании, как производителя продукции, реализация на экспорт по заниженной цене является экономически нецелесообразной, поскольку противоречит понятию предпринимательской деятельности. Пример 3. Налоговая инспекция ссылалась на то, что деятельность ООО направлена не на получение прибыли, а на возмещение из бюджета НДС, в связи с чем общество является недобросовестным налогоплательщиком.

Указанный факт подтверждается тем, что фирма «XXX LIMITED», с которой у общества заключен контракт на поставку товаров, зарегистрирована в Гибралтаре, товар, приобретенный обществом у этой фирмы, поставлялся из Гибралтара, хотя произведен в других странах, преимущественно в Китае, следовательно, фирма «XXX LIMITED» фактически не является продавцом товаров, поэтому поставки китайских товаров через Гибралтар являются экономически не обоснованными; у общества и его контрагента учредителем и руководителем являются одни и те же лица, что свидетельствует об их взаимозависимости; поставщик и все организации не находятся по своим юридическим адресам; в операциях задействованы счета фирм, открытых в одном банке; в обществе числится 1 человек; сумма всех уплаченных налогов меньше суммы заявленного к возмещению НДС.

Позиции арбитражных судов Что же касается арбитражной практики по спорам, связанным с обжалованием решений налоговых органов, то в целом она складывается достаточно благоприятно для налогоплательщика. Приведем позиции, наиболее часто встречающиеся в судебных решениях. «Налоговое законодательство не использует понятия экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности.
«Налоговое законодательство не использует понятия экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности.

Обоснованность расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, не может оцениваться с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата» (Постановление 13-го ААС от 4 апреля 2012 г.

по делу № А42-2345/2010).

«.участие в сделках взаимозависимых лиц не свидетельствует об экономической неоправданности расходов общества и наличии у него необоснованной налоговой выгоды, поскольку каждый осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск и вправе единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, исходя из поставленных целей»

(Постановление 5-го ААС от 22 ноября 2012 г. № 05АП-8544/2012). «Экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом (отчетном) периоде, а направленностью этих расходов на получение дохода. Действия налогоплательщика предполагаются экономически оправданными и законными, если иное не доказано налоговым органом.

Рекомендуем прочесть:  Доношу до вашего сведения

Налоговый кодекс РФ не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком сделки при решении вопроса о правомерности уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль с позиции экономической целесообразности, рациональности и эффективности хозяйственных взаимоотношений» (Постановление 4-го ААС от 31 января 2012 г.

по делу № А10-248/2011). «.при определении экономической целесообразности осуществленных обществом операций с заемными средствами, налоговый орган должен принимать во внимание более широкие интересы бизнеса компании, не ограничиваясь отдельной сделкой, которая возможно и не повлекла в проверяемом периоде увеличение экономических показателей общества» (Постановление 9-го ААС от 13 февраля 2012 г.
по делу № А10-248/2011).

«.при определении экономической целесообразности осуществленных обществом операций с заемными средствами, налоговый орган должен принимать во внимание более широкие интересы бизнеса компании, не ограничиваясь отдельной сделкой, которая возможно и не повлекла в проверяемом периоде увеличение экономических показателей общества»

(Постановление 9-го ААС от 13 февраля 2012 г.

№ 09АП-36380/2011-АК). Итак, принимая те или иные меры по уменьшению налоговой базы, в том числе путем использования иностранных (нерезидентных) структур, всегда необходимо иметь в виду (и быть готовым доказать), что конкретная сделка, ряд сделок или деятельность в целом должны отвечать принципу экономической целесообразности — то есть направлены на получение прибыли, а произведенные расходы являются обоснованными (то есть экономически оправданными), подтверждены юридически корректными документами и, опять же, произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Крупные сделки и сделки с заинтересованностью. Действуем правильно.

8 февраля 2017С 01 января 2017 года вступили в силу изменения законодательства в части правового регулирования заключаемых хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

Указанные сделки обозначаются также в правовой литературе как «экстраординарные сделки», т.е. сделки, которые по каким-либо причинам выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности общества.

Установление особого порядка их совершения, выражающегося в необходимости их одобрения компетентными органами управления хозяйственного общества, призвано обеспечивать права и законные интересы как самого хозяйственного общества, так и его участников. Но при этом процедура одобрения экстраординарных сделок не должна существенно затруднять хозяйственную деятельность общества.

Внесенные изменения позволяют, с одной стороны, устранить сложившийся избыточный формализм в практике одобрения экстраординарных сделок, с другой стороны, сохранить на должном уровне гарантии прав и законных интересов участников корпоративных отношений. Существенные правки коснулись терминологии, квалифицирующих признаков экстраординарных сделок, процедуры их одобрения, исключений из общих правил, требований к решению органов управления о согласии на совершение данных сделок, к порядку их оспаривания. Законодатель, следуя общей концепции ГК РФ, развел понятия «согласие» и «одобрение» по времени принятия соответствующего решения.

Термин «согласие на совершение сделки» теперь применяется исключительно к решениям, предваряющим совершение сделки, и, напротив, термин «одобрение» применяется только к решениям, одобряющим уже совершенные сделки в последующем («последующее одобрение»). Прочие изменения следует рассмотреть отдельно для крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

Правовое регулирование крупных сделок · Квалификация крупных сделок Ключевым квалифицирующим признаком крупной сделки теперь является то обстоятельство, что сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности общества. Дано новое определение обычной хозяйственной деятельности общества – это любая деятельность, осуществляемая обществом либо иными организациями, осуществляющими аналогичные виды деятельности.

Таким образом, сделкой, выходящей за пределы обычной хозяйственной деятельности общества (крупной сделкой) может быть признана только такая сделка, которая приводит к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов. Далее необходимо оценить предмет такой сделки — предметом крупной сделки теперь может быть не только приобретение, отчуждение (возможность отчуждения) обществом прямо или косвенно имущества, но и обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование либо предоставить третьему лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии. Цена или балансовая стоимость такого имущества или прав на результаты интеллектуальной деятельности, как и прежде, должна составлять 25 и более процентов балансовой стоимости имущества общества.

Порядок определения крупности сделки дополнен важной новеллой — в случае отчуждения (возможности отчуждения) имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется наибольшая из двух величин – балансовая стоимость имущества или цена его отчуждения. Данная норма устанавливает приоритет рыночной стоимости отчуждаемого имущества, исключая случаи, когда по тем или иным причинам ценные активы имеют низкую балансовую стоимость. · Процедура получения согласия на совершение (последующее одобрение) крупных сделок Допускается заключать крупную сделку как до, так и после получения согласия на ее совершение.

При этом получение последующего одобрения может быть предусмотрено сделкой в качестве отлагательного условия. Важно, что законодатель решил отменить существовавшее ранее правило о том, что устав общества с ограниченной ответственностью может предусматривать отказ от одобрения крупных сделок. Теперь получение согласия на совершение крупной сделки является обязательным во всех случаях, кроме предусмотренных законом.

Изменения коснулись процедуры одобрения крупных сделок в акционерных обществах. В частности, в случае рассмотрения вопроса о согласии на совершение или последующее одобрение крупной сделки общим собранием акционеров совет директоров или единоличный исполнительный орган общества (при отсутствии совета директоров) утверждает заключение о крупной сделке, которое должно содержать информацию о предполагаемых последствиях для деятельности общества в результате совершения крупной сделки и оценку целесообразности ее совершения. Такое заключение включается в состав информации (материалов), предоставляемых акционерам при подготовке к общим собраниям.

· Требования к содержанию решения о согласии на совершение крупной сделки Установлены новые требования, допускающие значительную вариативность решения о согласии на совершение сделки, в частности: o можно указать порядок определения существенных условий сделки; o сторона и выгодоприобретатель по сделке могут не указываться, если они не могут быть определены к моменту получения согласия на совершение сделки, например, если сделка заключается на торгах; o предусматривается возможность указания минимальных и максимальных параметров условий сделки (верхний предел стоимости покупки или нижний предел стоимости продажи) либо порядка их определения; o согласие может быть дано на совершение ряда однотипных сделок, на альтернативные варианты основных условий сделки, на совершение сделки при условии совершения нескольких сделок одновременно; o предусматривается, что в решении о согласии на совершение сделки также может быть указан срок его действия (если не указан, по умолчанию срок составляет один год).

· Порядок оспаривания крупных сделок Крупная сделка, совершенная с нарушением порядка получения согласия на ее совершение, может быть признана недействительной по основанию, предусмотренному ст.173.1 ГК РФ. Среди существенных изменений порядка оспаривания крупных сделок можно назвать следующие: o право акционеров (участников) на оспаривание крупных сделок ограничено владением не менее чем 1% голосов; o право на оспаривание крупных сделок получили члены совета директоров общества; o бремя доказывания факта о том, что контрагент знал о нарушениях в совершении крупной сделки, перекладывается на истца; o при оспаривании крупной сделки не нужно будет доказывать ее убыточность для общества и (или) акционеров (участников); o суд не будет отказывать в признании крупной сделки недействительной в случае, если голосование акционера (участника) не могло повлиять на результаты голосования. Таким образом, ключевыми моментами при оспаривании крупной сделки теперь являются наличие/отсутствие надлежащего согласия на совершение такой сделки (последующего одобрения) и добросовестность/недобросовестность контрагента по сделке.

Рекомендуем прочесть:  Статья кодекса шантаж

В случае, если надлежащим образом согласованная крупная сделка все же стала для общества убыточной, защита интересов общества и его участников достигается путем привлечения к ответственности директоров, ее совершивших (одобривших). · Перечень сделок-исключений, совершение которых не требует получение согласия (последующего одобрения) Указанный перечень дополнен новыми случаями: o для акционерных обществ — если предметом сделки является приобретение акций (ценных бумаг, конвертируемых в акции) публичного общества на условиях обязательного предложения, а также в случае перехода прав на имущество при реорганизации; o для всех хозяйственных обществ — если сделка заключается на тех же условиях, что и предварительный договор, на заключение которого ранее надлежащим образом получено согласие.

Правовое регулирование сделок, в совершении которых имеется заинтересованность · Квалификация сделок, в совершении которых имеется заинтересованность В целях определения заинтересованности законодатель решил отказаться от спорного и неоднозначного понятия «аффилированные лица», что также исключает применение связанного с ним понятия «группа лиц».

Теперь круг заинтересованных в совершении сделки лиц определяется с помощью отношений подконтрольности: o «Контролирующее лицо» — лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договора доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления (совета директоров) подконтрольной организации; o «Подконтрольное лицо (подконтрольная организация)» — юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица. Как видим, процент участия заинтересованного лица повышен с 20 до 50 процентов.

Введены новые правила уведомления акционерного общества о наличии потенциальной заинтересованности в совершении обществом сделки: o в части введения сроков такого уведомления: первоначально – в течение 2 месяцев, при изменении сведений – в течение 14 дней, со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о наступлении данных обстоятельств (порядок и форма таких уведомлений устанавливается Банком России); o обязанность извещать о данных обстоятельствах совет директоров, ревизионную комиссию, а также аудитора (по его требованию), возлагается уже на общество; o лицо, не уведомившее общество о своей потенциальной заинтересованности, несет ответственность в размере убытков, причиненных обществу в результате совершения сделки с заинтересованностью, независимо от того, была ли признана недействительной соответствующая сделка. Вина указанного лица в причинении такой сделкой обществу убытков предполагается. В обществах с ограниченной ответственностью такое уведомление осуществляется непосредственно в адрес общего собрания участников и совета директоров (при его наличии).

· Процедура получения согласия на совершение (последующее одобрение) сделок с заинтересованностью Самая главная процедурная новелла — обязательное предварительное согласие на совершение сделки с заинтересованностью не требуется. Однако общество обязано извещать членов совета директоров, членов коллегиального исполнительного органа, участников и в определенных случаях акционеров о предполагаемом совершении сделки с заинтересованностью не позднее чем за 15 дней до ее совершения. Согласие на совершение сделки с заинтересованностью необходимо будет получать только по требованию единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа, члена совета директоров либо акционера/участника, обладающего не менее чем 1% голосов.

Информирование участников хозяйственного общества о заключенных в отчетном году сделках с заинтересованностью будет осуществляться в виде соответствующего отчета, представляемого при подготовке к годовым собраниям.

Отчет подписывается единоличным исполнительным органом, утверждается советом директоров, его достоверность подтверждается ревизионной комиссией (ревизором). С 2 до 10% балансовой стоимости активов общества повышен верхний предел стоимости имущества, являющегося предметом сделки с заинтересованностью, одобрение которой отнесено к компетенции совета директоров общества, что, несомненно, будет способствовать более оперативному принятию решений.

Важно, что теперь уставом непубличного общества может быть установлен иной порядок одобрения сделок с заинтересованностью, либо установлено, что положения закона об одобрении сделок с заинтересованностью к данному обществу не применяются. Такое решение должно быть единогласным. · Требования к содержанию решения о согласии на совершение (последующем одобрении) сделки с заинтересованностью К данному решению также применяются новые правила, предусмотренные для решения о согласии на совершение (последующее одобрение) крупных сделок.

Помимо указанных требований, в решении о согласии на совершение сделки с заинтересованностью дополнительно должны быть указаны лицо (лица), имеющие заинтересованность, основания, по которым лицо (каждое из лиц), имеющих заинтересованность, является таковым. · Порядок оспаривания сделок с заинтересованностью Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть признана недействительной в соответствии с п.2 ст.174 ГК РФ.

Среди существенных изменений порядка оспаривания сделок с заинтересованностью можно назвать следующие: o право акционеров (участников) на оспаривание сделок с заинтересованностью ограничено владением не менее чем 1% голосов; o право на оспаривание сделок с заинтересованностью получили члены совета директоров общества; o сделка признается недействительной, если совершена в ущерб интересам общества и доказано, что другая сторона знала о заинтересованности в совершении такой сделки и (или) об отсутствии согласия на ее совершение; o ущерб предполагается при совокупности следующих условий: (1) отсутствует согласие или последующее одобрение сделки, (2) лицу, обратившемуся с иском, не предоставлена информация в отношении оспариваемой сделки; o отсутствие согласия само по себе не является основанием для признания такой сделки недействительной. · Перечень сделок-исключений, совершение которых не требует получение согласия (последующего одобрения) Указанный перечень дополнен новыми случаями: o если сделка совершается в процессе обычной хозяйственной деятельности, при условии, что обществом неоднократно в течение длительного времени совершались аналогичные сделки на схожих условиях, в совершении которых заинтересованность отсутствовала; o если сделка заключается на тех же условиях, что и предварительный договор, на заключение которого ранее надлежащим образом получено согласие; o если сделка заключается на открытых торгах, если условия участия в них предварительно утверждены советом директоров; o если заключается сделка, предметом которой является имущество, цена или балансовая стоимость которого составляет не более 0,1% балансовой стоимости активов общества (иные предельные значения могут быть установлены Банком России). В отношении случая, когда все акционеры (участники) заинтересованы в совершении сделки, введены новые правила: на совершение такой сделки может быть получено согласие в установленном порядке, если имеется заинтересованность иных лиц, а также, если уставом непубличного общества предусмотрено право акционера (участника) потребовать получения такого согласия.

В целом, можно констатировать, что законодатель поменял акценты, установив более жесткое правовое регулирование для крупных сделок и предусмотрев целый ряд диспозитивных норм для порядка совершения сделок с заинтересованностью, вплоть до установления необязательности получения согласия на совершение последних. При этом императивность норм о крупных сделках вполне компенсируется более детальным определением их квалифицирующих признаков, подсказанным сложившейся практикой.

Последние новости по теме статьи

Важно знать!
  • В связи с частыми изменениями в законодательстве информация порой устаревает быстрее, чем мы успеваем ее обновлять на сайте.
  • Все случаи очень индивидуальны и зависят от множества факторов.
  • Знание базовых основ желательно, но не гарантирует решение именно вашей проблемы.

Поэтому, для вас работают бесплатные эксперты-консультанты!

Расскажите о вашей проблеме, и мы поможем ее решить! Задайте вопрос прямо сейчас!

  • Анонимно
  • Профессионально

Задайте вопрос нашему юристу!

Расскажите о вашей проблеме и мы поможем ее решить!

+